Lunes, 20 Abril 2020 08:56

Comunicado de profesores e investigadores de derecho penal, criminología y política criminal, de la universidades públicas y privadas del país.

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No nos engañemos, aquí se juegan miles de vidas humanas y nadie podrá alegar en el futuro que lo ignora, puesto que todos tenemos plena consciencia de la ilicitud de esas penas en esas condiciones de cumplimiento, y si no se procede a hacer lo correcto, es porque dolosamente se está consintiendo la posibilidad de muerte de miles de personas, más de la mitad de las cuales, en nuestros países, ni siquiera están condenadas. Estamos ante la inminencia de una hecatombe y los Estados que permitiesen la muerte de miles de personas en sus prisiones superpobladas, serían responsables internacionalmente, sin perjuicio de que sus autoridades resultasen responsables de delitos masivos de abandonos de personas.

(Eugenio Raúl Zaffaroni, juez de la Corte IDH)

 

Nuestra condición de docentes e investigadores de Derecho penal, Criminología y Política Criminal en diversos centros universitarios del país, nos pone en contacto permanente con los problemas más acuciantes del sistema penal colombiano, entre ellos, el relativo a la privación de la libertad con motivo de la ejecución de la pena de prisión y de la detención preventiva.

Y dado el riesgo grave y real que representa la pandemia del coronavirus (Covid-19) para la vida y la salud de las personas privadas de la libertad en centros carcelarios y penitenciarios del país y de otras personas articuladas laboralmente a dicho entorno, consideramos necesario pronunciarnos sobre la política formulada por el gobierno nacional para tratar dicha problemática, particularmente la desarrollada a través del Decreto 546 de 2020.

Primero: El texto referido, describe con suficientes razones, la gravedad de las circunstancias que determinan la “emergencia”. Así mismo, hace un registro minucioso de los derechos humanos que se encuentran amenazados, siguiendo los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los principios mínimos para el tratamiento de los reclusos, de las fallos de la Corte Constitucional, observaciones de la Alta Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

Segundo: La fuerza de los argumentos para justificar la regulación excepcional, son irrebatibles, por su veracidad y legitimidad: se trata de una “calamidad pública”, de un “estado de emergencia sanitaria” en todo el territorio nacional, una pandemia “que representa amenaza global a la salud pública”, con “crecimiento exponencial imprevisible”. Por lo tanto, “se deben adoptar medidas adicionales en materia de prevención y contención de la enfermedad coronavirus COVID-19, y, en procura de lo anterior, es deber del Estado proteger especialmente a aquellas personas que se encontraren en condición de debilidad manifiesta de conformidad con el artículo 13 de la Carta Política”.

Tercero: La descripción de las condiciones de reclusión, no pueden ser menos alarmantes: se acepta que ellas “convierten a los establecimientos penitenciarios y carcelarios en una zona de transmisión significativa de la enfermedad coronavirus COVID-19, que puede poner en riesgo la salud de todas las personas que interactúan en dicho entorno”. Así mismo, que en ellos, “las condiciones básicas para la prevención como lo son: lavarse las manos frecuentemente, limpiar regularmente determinadas superficies y al menos un metro de distancia entre las demás personas, son difíciles de implementar, más aún cuando el virus tiene una alta probabilidad de permanecer en las superficies, lo cual facilita su expansión”. Pero es perentorio aclarar que la implementación de las medidas esenciales de prevención no son “difíciles”, sino absolutamente imposibles, en la mayoría de los casos.

Y ello porque, como lo sostuvo en reciente fallo la Corte Constitucional, también citado en el Decreto: "Los problemas de hacinamiento y salubridad, la falta de provisión y tratamiento de agua potable, la mala alimentación, la falta de baterías sanitarias y duchas, así como la falta de dotación mínima de elementos de aseo y descanso nocturno, constituyen causas permanentes de enfermedades y complicaciones de salud de los internos”. Y esta situación sigue inmodificable e, incluso, es particularmente grave en estaciones de policía, en la Unidades de Reacción Inmediata, y otros lugares con la condición real de “depósitos” humanos.

Cuarto: Todo lo anterior, para concluir: “Que al tenor de consideraciones y, en especial, en función de factores de tipo humanitario que se derivan de la crisis de salubridad pública originada por la enfermedad coronavirus COVID-19 y el grave hacinamiento que enfrenta nuestro sistema penitenciario y carcelario, resulta necesaria la adopción de un conjunto de órdenes de tipo legislativo orientadas a solventar la situación actual de emergencia”.

Quinto: El inventario de eventos o circunstancias (enfermedades preexistentes, discapacidades, y en el caso especial de las mujeres el embarazo o el parto reciente), que ameritan la libertad de conformidad con el decreto, y además que el número de las personas recluidas no puede sobrepasar conforme al espacio disponible en donde están privados de la libertad, al número que recomiendan en espacios cerrados las medidas sanitarias, corresponde a los casos de riesgo real de muerte, en el evento de contraer Coronavirus, según la OMS y los informes institucionales y científicos sobre la pandemia.

Sexto: Y después de todo este discurso, el decreto termina por vincular tantas excepciones a la reclusión domiciliaria, que lo hacen ineficaz para el propósito que informa su origen. Además, todas ellas discriminatorias, populistas, y por ende, ilegítimas. De esta forma se da la apariencia de que el gobierno se ocupó del conflicto, que tuvo sensibilidad respecto del mismo, que salvaguardó los derechos humanos en riesgo y dio una solución salomónica, esto es, justa, necesaria, proporcional y humana, pero en realidad, se inscribe en lo que se conoce un “uso simbólico del derecho”, una “estafa de etiquetas”.

Séptimo: El decreto es ineficaz, porque no resuelve ni siquiera el problema de hacinamiento, que es un asunto muy grave y potencia el riesgo de una hecatombe o de un “genocidio carcelario”, en palabras del profesor Eugenio Raúl Zaffaroni. Se vaticina la libertad de 4000 privados de libertad, cifra insignificante frente al hacinamiento carcelario actual.

Y el hacinamiento, y todos los “efectos colaterales” a él, son un problema advertido desde la sentencia T-153 de 1998, reiterado en plurales fallos de la Corte Constitucional y tribunales regionales, que se ha agravado. Las razones son institucionales, como se ha señalado en los informes oficiales: una política criminal populista, ineficiente, caótica, sin fundamentación científica, etc.; además, la detención preventiva, no ha sido una medida excepcional como lo prevé la normativa constitucional, sino que su función se ha pervertido al ser prevalente su uso como pena anticipada.

Octavo: El decreto es ilegítimo, porque los derechos a la vida y a la salud, no puedan ser afectados ni con la pena ni con la detención preventiva, que también es sustancialmente una pena anticipada. El Estado sólo puede afectar la libertad ambulatoria, pero no tiene justificación alguna, para poner en peligro, y mucho menos grave, esos derechos, cuya afectación no está comprendida en la pena, ni en la medida. Colocarlos en riesgo, no darles la debida protección, es una extralimitación de la pena y de la detención preventiva, y por tanto, aniquila la legalidad, la humanidad y la proporcionalidad, que son sus requisitos constitucionales de legitimidad.

Se trata de proteger la vida de las personas privadas de la libertad, que es a lo que supuestamente aspira el Decreto, por cuanto se han constatado de forma científica eventos reales de peligro para ella, y se considera que sólo la libertad garantiza las condiciones reales de salvaguarda, porque el hacinamiento no se puede resolver en este momento, el servicio de agua potable es precario y hasta inexistente, las condiciones de saneamiento son catastróficas; pero, de otro lado, no es posible el aislamiento y es imposible el distanciamiento social, que son los mecanismos idóneos de carácter preventivo respecto de la “pandemia”. Y se trata de una pandemia, que ha causado ya más de 200 mil muertes en el mundo y más de 150 muertes en Colombia, incluyendo los decesos ya producidos en las cárceles.

Noveno: El decreto es ilegítimo, porque a la larga, a los excluidos, teniendo tan grave riesgo (por su edad, discapacidad, especial condición de salud, o ser madre gestante o de parto reciente), el obligarlos a encarar el peligro real y cierto en las condiciones actuales, significa someterlos a situaciones equiparables a una “pena de muerte”. Se produciría lo que advirtió Zaffaroni, un “genocidio carcelario”; y se confirma también la admonición de Luigi Ferrajoli cuando expresó que los castigos, por irrogar dolores excesivos y despóticos, conllevan mucha más injusticias que los delitos cometidos.

Décimo: Es ilegítima la política contenida en el decreto, porque las exclusiones se amparan en argumentos falaces. El discurso de tutela a sujetos dignos de especial protección (v.gr. niños y niñas y mujeres), es mentiroso, porque no hay relación necesaria de medio a fin (proporcionalidad en sentido estricto), de idoneidad, entre la exclusión y la salvaguarda de los derechos que supuestamente se protegen. Incluso, esa “protección” es procurable por otros medios, siendo además necesario privilegiar estas opciones, porque de no hacerlo se aniquilan la vida y el derecho a la salud de los detenidos (que se presumen inocentes) y de los condenados.

Detrás de muchas excepciones se encuentra la legitimación del juego de “suma cero” entre los derechos de las víctimas (reales o potenciales) y los derechos de los imputados y condenados, con lo cual se instrumentaliza a las primeras, para hacer nugatorio el respeto a los segundos. Esta es una estrategia discursiva que afrenta los principios que disciplinan o limitan el poder punitivo en el marco del Estado constitucional de derecho. En este sentido, tienen plena vigencia las consideraciones de la Comisión Asesora de Política Criminal, cuyo informe del año 2012, puntualizó: “(…) por la particular simpatía que en la actualidad se siente por las víctimas, no es raro que propuestas punitivistas sin mayor sustento encuentren eco cuando se presentan como solución a los conflictos de las víctimas o como mecanismos de protección de sus derechos (…) se debe evitar la huida al derecho penal en pro de la víctima real o potencial, prestando especial cuidado a los aumentos punitivos y a las reformas intempestivas apoyadas en casos o delitos concretos que se abanderan con la víctima o su situación”.

Y la exclusión de las personas que se encuentren en trámite de extradición, sin discriminar siquiera el delito por el cual están solicitadas, es un caso extremo. Si en otros eventos la vida y la salud de los privados de libertad se “ponderaba” con otros “derechos fundamentales”, en este se llega a perversiones, porque definitivamente no hay nada “ponderable”. Y ello porque detrás de los intereses de eficacia de este procedimiento administrativo, no hay derechos fundamentales de por medio.

Unos dicen que con la extradición se apoya o facilita el advenimiento de la “justicia universal”, condición inexistente, porque los grandes criminales del presente, ni siquiera pueden ser juzgados o investigados por la CPI, y como dice Zaffaroni, los más criminal es el “capitalismo financiero transnacional”, que precisamente es el que define quiénes son “criminales” y con cuáles ensañarse. Otros afirman que se trata del interés de lograr buenas relaciones diplomáticas, responder a compromisos internacionales, relativos a la colaboración con la justicia de los países que la solicitan. Pero siempre, en todos los casos, son “intereses” institucionales, nunca derechos, y mucho menos, fundamentales. Por tal motivo, aquí no cabe un juicio de ponderación, porque no hay nada que ponderar, porque los derechos fundamentales no se “ponderan” con meros intereses, no hay juicios de proporcionalidad posibles. Pero incluso, el amparo de dichos intereses, se pueden lograr con dispositivos a la mano, sin necesidad de agredir la vida de las personas.

En fin, aniquilar la vida, para satisfacer reclamos autoritarios o fascistas o peligrosistas de derecho penal por parte de grupos de poder o la “opinión pública”, es no entender que estamos en un Estado constitucional del derecho, que comporta que todos los poderes (incluyendo el Ejecutivo, incluso durante los estados de excepción), tienen como límite, como razón de ser, como teleología de sus actos, respetar, reconocer, salvaguardar los derechos humanos fundamentales de todas las personas, incluyendo los detenidos y condenados, porque esta etiqueta, no los despoja de su esencia de personas.

Es necesario insistir en este apotegma, porque es el baremo fundamental de legitimidad de cualquier política pública, del cual Luigi Ferrajoli hace una afortunada síntesis, que es pertinente mencionar: “Ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad, puede legítimamente decidir la violación de un derecho de libertad o no decidir la satisfacción de un derecho social. Los derechos fundamentales, precisamente porque están igualmente garantizados para todos y sustraídos a la disponibilidad del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecidible que y de lo indecidible que no; y actúan como factores no sólo de legitimación sino también y, sobre todo, como factores de deslegitimación de las decisiones y de las no-decisiones”.

Décimo primera: El artículo 6, parágrafo 5, del decreto analizado, como solución para las personas que no obstante tener grave riesgo, son excluidas de las medidas de libertad, propone como solución el “ubicarlas en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio”.

Esta es una falacia, una mentira afrentosa, porque quien conozca las cárceles y penitenciarías de Colombia, sabe que en ninguna existen “lugares especiales”, que minimicen de forma real los riesgos de contagio. Y tampoco hay condiciones para crearlos de la noche a la mañana. Por lo tanto, serán incluso, los lugares más hacinados, con los déficit de atención alimentaria, de salud, de prevención, de hacinamiento, ya denunciados y declarados en el Estado de cosas inconstitucional.

En este punto es necesario señalar que la OMS en instrumentos que son citados en el decreto, señala medidas de prevención de contagios en las cárceles que sin embargo son ignoradas.

Décimo Segunda. Respecto de lo procedimental, cabe señalar que el art. 7 del decreto consagra una serie de trámites que refuerzan la convicción de que se pretende hacer nugatoria la concesión de la prisión domiciliaria: la selección por el INPEC de los candidatos a este último mecanismo, los exámenes médicos, la recolección de información y el término hasta de 5 días para la adopción de la decisión puede resultar catastrófico en casos como el que se viene viviendo, al momento de redactar este documento en la cárcel de Villavicencio.

 

Suscribimos, hoy 19 de abril de 2020,

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