Una Defensoría Pública digna y equivalente ante el poderío de la Fiscalía General de la Nación

Por: César Alejandro Osorio Moreno

A propósito de Reformas

El contexto

Desde la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Cidh) en el Caso Petro Urrego Vs Colombia, del 8 de Julio de 2020, que decide de fondo la situación originada cuando el hoy Presidente obraba como mandatario de la capital de la República a finales del año 2012 y se desató lo que se conoció como la crisis de recolección de basuras en la capital, ha quedado la sensación y más aún la obligación clara que el papel de la Procuraduría General de la Nación (PGN) debe revaluarse, al menos en lo que respecta con el control disciplinario.

En dicha sentencia la Cidh declaró por unanimidad, que: “El Estado es responsable por la violación del derecho contenido en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos […] en perjuicio de Gustavo Petro Urrego, Y DISPONE: 8. El Estado adecuará, en un plazo razonable, su ordenamiento jurídico interno a los parámetros establecidos en la presente Sentencia, en los términos de lo dispuesto en el párrafo 154 de la presente Sentencia […]”. Lo que se ha reconocido como la imposibilidad que tienen funcionarios de carácter administrativo (Procuraduría) de imponer sanciones que corresponderían a jueces de la república, como inhabilitar o sancionar funcionarios públicos de elección popular.

Sobre esta base el gobierno anterior tramitó rápidamente la Ley 2094 de 2021, con miras a modificar el Código Nacional Disciplinario, y en el sentir de la Procuradora Margarita Cabello garantizar así la procedibilidad de la acción disciplinaria en manos de dicho ente y a su vez justificar la existencia de una institución con más de 200 años de historia, que precisamente se encuentra bajo la lupa a raíz de la inoperancia que sostienen algunos desde su función disciplinaria, y ni que decir si su función es simbólica dentro del proceso penal, asunto del que nos ocuparemos más adelante.

En cumplimiento de esta decisión, el Congreso de la República expidió la Ley 2094 de 2021, por medio de la cual “Se reforma la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) y se dictan otras disposiciones”, ordenando a la Procuraduría garantizar la independencia de la instrucción y el juzgamiento (central y territorial), y, al más alto nivel, la conformación de tres (3) salas disciplinarias, una de ellas exclusiva para servidores de elección popular.

Es la misma Procuraduría quien decide designar en esta ley a un funcionario de instrucción y a otro de juzgamiento, función que anteriormente estaba unificada en un mismo servidor de la Procuraduría. De esta manera da cumplimiento al fallo de la Cidh del 8 de julio de 2020 que impuso que el funcionario que formule los cargos no sea el mismo que dicte la sentencia disciplinaria, generando la necesidad de separar las funciones de la entidad.

Sin embargo, un sector de la opinión considera que una de los grandes objetivos cumplidos por la Ley 2094 de 2021 impuso, además, la garantía de doble instancia y doble conformidad en todas las actuaciones disciplinarias, lo que generó mayores demandas de planta de personal y de estructura organizacional que se traducen en una ampliación significativa de la nómina de la PGN.

No está por demás anotar en este breve contexto, que la ley 204 se encuentra actualmente demandada en la Corte Constitucional y su vigencia se encuentra en riesgo desde el 7 de Diciembre de 2021, que se admitió a trámite una de las tantas demandas presentadas contra dicha norma, y en la que además se dice que es la misma Procuraduría quien ha retrasado la entrega de su concepto con relación a la constitucionalidad del cuerpo legal demandado.

Es decir, y para cerrar este punto, que desde el gobierno que recién termina la utilidad de la PGN viene ya seriamente condicionada desde el fallo de la Cidh.

La apuesta del gobierno del cambio

En efecto, desde sus discursos en campaña electoral como cabeza del Pacto Histórico, el ahora Presidente del gobierno del cambio ha insistido en el cumplimiento cabal del fallo de la Cidh, para lo cual hay que proceder con una reforma de la institución, entre cuyos principales objetivos resalta la eliminación de sus funciones y la creación, según algunos denominan, de una gran fiscalía anticorrupción. Es decir, que no necesariamente contempla la total eliminación de la Procuraduría.

En todo caso, también habría que tener en cuenta que tal reforma no se surtiría con una simple reforma legal, sino que implicaría una reforma de carácter constitucional y, por tanto, un trámite más exigente en el Congreso de la República, en el término de una sola legislatura, iniciativa expuesta, seguro, a intensos debates toda vez que ante la sola propuesta los pronunciamientos de oposición no han tardado en presentarse.

En realidad los pormenores y detalles de la propuesta del gobierno del cambio tampoco han sido dados a conocer a la opinión pública, lo único que podría destacarse hasta ahora es el tema de una integración a la Fiscalía General de la Nación (FGN), desde la perspectiva del delito de corrupción y la vigilancia de los funcionarios públicos del Estado desde dicha orilla, lo cual indica que se está enfatizando solo en la función disciplinaria que ostenta la Procuraduría y nada en sus otras funciones como, por ejemplo, la que procesalmente tiene dentro del proceso penal a efectos de la guarda de la protección de los intereses de los ciudadanos desde un discurso constitucional de garantías y debido proceso.

Y es sobre este último punto que entregamos a continuación, para el debaté público, una propuesta intermedia, o si se quiere más de fondo, con relación al papel de la PGN frente al proceso penal y cómo, específicamente, podría impactar la labor de la Defensoría del Pueblo de cara a proveer la defensa pública dentro de los mismos procesos penales.

Propuesta para el debate, que corresponde a una crítica recurrente

La crítica recurrente

Dentro del amplio abanico de funciones que pueden cumplir los procuradores, tenemos las que cumplen como procuradores judiciales dentro del proceso penal, función delegada por el artículo 277 de la Constitución de 1991: “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”. Es bajo este cometido que tiene un asiento asegurado como sujeto procesal dentro del proceso penal, tanto en término del Código Procesal Penal (CPP) de la Ley 600 de 2000 como del proceso oral de la Ley 906 de 2004.

En el CPP, Ley 906 de 2004, el Titulo III (arts. 109 y ss) está referido a la participación y funciones del Ministerio Público dentro del proceso penal, funciones que corresponden a los procuradores delegados en materia penal y apuntan en mucho a ser garantes de los derechos humanos y fundamentales tanto en la etapa de investigación como de juzgamiento, como representante de la sociedad, por ejemplo puede solicitar la condena o absolución de un acusado dentro del proceso penal.

Legalmente el Ministerio Público, a través de la Procuraduría, se convierte en otro sujeto más dentro del proceso penal, que amerita ser escuchado y que incluso, desde la dogmática procesal de los sistemas acusatorios, muchos autores consideran como un factor detonante para que nuestro sistema no pueda considerarse un sistema acusatorio puro, que debería tener solo dos protagonistas esenciales: La Fiscalía y la Defensa. Pero no, en el caso colombiano aparece la tercería del Procurador delegado en el penal o agencia del ministerio público, como también se le conoce, que puede inclinar peligrosamente a favor o en contra de una de las partes esenciales el proceso, bajo el lema de defensa de la sociedad pero, contrario a ello, lo que muchas veces garantiza es un desequilibrio, incluso la crítica generalizada contra los mismos en la praxis jurídica es considerar la poca importancia de su participación, intrascendente y muchas veces repetitiva de las consideraciones que realiza la fiscalía y acuñada con frases de cajón en sus intervenciones como que: “evidentemente para esta agencia se respetaron los derechos humanos y fundamentales del procesado en el presente caso”, y solo en casos excepcionales y con agentes excepcionales en su labor, se concilian criterios de profundidad y trabajos arduos en pro de la defensa de la sociedad.

Lo anterior ha llevado a preguntarnos sobre la verdadera trascendencia del Ministerio público a través del Procurador delegado en lo penal, máxime cuando su presencia no es obligatoria sino facultativa, así mismo como sus conceptos tampoco son vinculantes pues, al final el peso de la acusación lo tiene la fiscalía y el peso de las decisiones finales lo tienen los jueces y el de la defensa del ciudadano lo tiene o bien su defensor contractual o bien el defensor público que son las únicas realidades posibles desde la defensa.

Esta tensión –sobre la importancia del Procurador judicial penal–, se agrava cuando se comparan las escalas salariales que corresponden a dichos funcionarios, pues los Procuradores judiciales I y II, delegados principalmente en los procesos de carácter penal, tiene unos salarios que oscilan entre los 12 y 30 millones de pesos mensuales, además de ser funcionarios públicos de carrera con todas las prestaciones sociales que les corresponde desde la función pública del Estado.

Sus ingresos son precisamente similares a los que recibirían los Fiscales Delegados ante los Jueces y/o tribunales que normalmente actúan, es decir, tienen salarios equiparables a los devengados en la rama judicial para una categoría de funcionario similar frente al que interviene.

En cambio, desde el sistema de Defensoría del Pueblo, que provee el sistema de defensores públicos para aquellos procesados que no cuentan con recursos para proveerse un defensor contractual de confianza, hay un completo desbalance en el nivel salarial e incluso contractual, toda vez que los defensores públicos son vinculados básicamente por la modalidad de contrato de prestación de servicios, debiendo asumir los costos asociados a la seguridad social y, por obvias razones, cuentan con todas las restricciones que implica este tipo de contratación, con una mensualidad promedio que está por debajo de los 5 millones de pesos, a lo que debe sumarse que los defensores en circuitos judiciales congestionados, como es la norma en las grandes ciudades, reciben en promedio hasta más de 100 procesos, conocidos tristemente como cien “carpetas” o más, y en ellos personas físicas de carne y hueso comprometidas en su libertad o efectivamente “entre las rejas”.

El desbalance entre ingresos y tipo de contratación entre la Fiscalía, los jueces y sobre todo los Procuradores judiciales es absolutamente notorio y se decanta abiertamente injusto, máxime si tenemos en cuenta que al defensor público sí le corresponde un rol central y absolutamente relevante dentro del proceso penal, tan necesario que ningún proceso penal podría avanzar sin la presencia del defensor para el procesado.

Propuesta intermedia para el debate

Queremos partir de explicar la imagen del complejo judicial de la ciudad de Santiago de Chile (Chile), ya que tuvimos la oportunidad de realizar una pasantía allí con ocasión de estudiar su también Sistema Penal Oral Acusatorio, y allí se pudo verificar in situ, como se fortaleció no solo la FGN, no solo el poder judicial sino también, como es absolutamente lógico, el sistema de defensa pública, de modo que en la imagen el lector puede observar tres grandes edificaciones, una seguida de la otra, pues cada una de ellas representa un órgano diferente y esencial para el proceso penal: una de ellas para los Fiscales Delegados ante los jueces, otra los Jueces del Poder judicial y la otra, como naturalmente debe ser, para los Defensores públicos, que actúan ante los unos y los otros en defensa de los ciudadanos procesados.

Estamos graficando nuestra propuesta intermedia y ahora que se abre el debate sobre la posible reforma estructural a la PGN, y bajo el entendido que posiblemente no implicará una desaparición de la misma porque, entre otros asuntos de peso, habría que garantizar derechos laborales a tantos empleados que hacen parte de su organización, teniendo este escenario como muy factible ¿por qué no tomar el modelo chileno en este apartado? y apuntar a fortalecer el sistema de defensa pública en Colombia, de modo que los defensores públicos se les reconozca económicamente de manera equiparable a los demás sujetos centrales del proceso penal, garantizando que tengan condiciones de equidad y dignidad no solo en su salario, también en su carga laboral, en el tipo de contrato e incluso en el apoyo institucional que les permita garantizar una identidad de “armas procesales” frente a un contendor institucionalmente poderoso como es la FGN.

Ahora que estamos en el debate de la ideas para el cambio, es urgente revisar la política pública criminal frente al sistema de defensoría pública y aprovechar los vientos de cambio dentro de la estructura de la PGN, para fortalecer la primera y pagar así una deuda histórica con esta institución, de cara a la consolidación de un sistema penal oral acusatorio más balanceado para cada uno de los autores que la integra.