Según el artículo 2 de la Ley 294 de 1996 (por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política), “la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Para los efectos de la presente ley, integran la familia: los cónyuges o compañeros permanentes; el padre y la madre de familia aunque no convivan en un mismo hogar; los ascendientes o descendientes de los anteriores, y los hijos adoptivos. Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica”.
Aunque el concepto de familia recogido en este artículo no debiera descartar la existencia y la regulación de familias formadas por parejas del mismo sexo, lo cierto es que la aparición del matrimonio heterosexual –como una de las posibles maneras de formar una familia– da lugar a muchas interpretaciones. Entre ellas, las que aseguran que parejas del mismo sexo no pueden formar una familia. No habiendo voluntad política (como es el caso de Colombia) y, al contrario de lo ocurrido en otros países donde sí ha existido esa voluntad de regular ‘otras’ formas de familia, las interpretaciones en contra de los núcleos familiares no heterosexuales han llevado a que Colombia Diversa y DeJusticia, junto con profesionales del Derecho, presenten una demanda exigiendo que las parejas no heterosexuales aparezcan expresamente en la ley con el fin de garantizar sus derechos.
Lo cierto es que, comparada esta ley con la realidad colombiana, la misma no se sostiene, pues mantener el concepto de familia bajo los únicos parámetros del matrimonio entre un hombre y una mujer supone quitar de un tajo los derechos del 42 por ciento de niños del país, que, según la Encuesta de Demografía y Salud de Colombia (ENDS 2010), no vivirían con ambas figuras. Muchas y muchos, con ninguna de las dos. Asimismo, y de acuerdo con Colombia Diversa, entre el 8 y el 10 por ciento de la población colombiana no tendría una orientación sexual normativa (no se considera heterosexual), y al menos 300.000 colombianos y colombianas viven con una pareja del mismo sexo.
En estos momentos, la Corte Constitucional tiene en sus manos la resolución de dos sentencias concretas en las que se debate la posibilidad o la imposibilidad de que parejas del mismo sexo puedan (en conjunto) adoptar y contraer matrimonio en igualdad de derechos con las heterosexuales. El caso de la adopción, aunque en apariencia sea lo más problemático, lo cierto es que también es lo que ‘debiera’ presentar menos dificultades, ya que la sentencia, en caso de ser positiva, estará abogando por salvaguardar los derechos de una menor.
No se trata aquí únicamente de que parejas del mismo sexo puedan adoptar niños no biológicos. Se trata de garantizar derechos de las familias que ya están formadas y que conviven con descendencia biológica (o no). En definitiva, que no sea únicamente una de las parejas quien pueda responder ante la misma (hay que recordar aquí que las personas no heterosexuales sí pueden adoptar de forma individual) sino que también sea su compañera o compañero quien lo haga, garantizándoles a los niños de estas familias el 50 por ciento de los derechos, que en estos momentos se les niegan. Es éste precisamente el caso presentado ante la Corte Constitucional: desde el 28 de febrero del 2008, día en que el Instituto de Bienestar Familiar (ICBF) se negó a tramitar la adopción de una de sus hijas, María y Sofía (una pareja de lesbianas) están luchando para garantizar sus derechos. Ambas decidieron el proyecto de ser madres en conjunto y la niña es hija biológica de una de ellas (quien tiene la patria potestad en estos momentos), a pesar de que hace años ambas formalizaron su unión en Alemania.
La Corte decidirá si la pareja de la madre biológica (madre por decisión propia) también puede velar por la misma en forma regulada. Para Mauricio Noguera, abogado de Colombia Diversa, los derechos tienen que garantizarse esta vez, y es por ello que esperan una sentencia favorable en ambos casos: “En el caso de la adopción, lo más importante es que finalmente se garanticen los derechos de esta niña que ya lleva mucho tiempo conviviendo con sus dos madres. Si no se reconocen, no va a tener todas las garantías, pero igualmente seguirá conviviendo con ambas madres. Entonces, si la preocupación es que conviva con la pareja, a la larga se genera una situación ridícula”.
En el caso del matrimonio, las expectativas también son positivas para Noguera. Se espera que el fallo se dé a conocer en octubre o noviembre próximos, un año después que la Corte se abstuviera de decidir al considerar que no tenía suficientes argumentos jurídicos. En esta ocasión, el abogado afirma que se han subsanado todas estas cuestiones y la demanda presentada está “muy bien formulada”: “Se dieron todos los argumentos que solicitaba la Corte Constitucional. Creemos que no hay posibilidad de que se declarare inhibida, como ocurrió la anterior vez. Pero sí creemos que una de las posibilidades es decir que el Congreso se pronuncie. Esperamos que eso no ocurra porque el Congreso ya en seis oportunidades les ha negado derechos a las parejas del mismo sexo y no resulta contraproducente que volviera a ocurrir”.
En el caso del matrimonio, el principal artículo que se pudiera modificar es el número 113 del Código Civil, que define el matrimonio como “un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse”. Este artículo no sólo no recoge los derechos de las parejas no heterosexuales (al contemplar únicamente la unión entre un hombre y una mujer) sino que además vulnera muchas de las decisiones de las heterosexuales al contemplar como requisito del matrimonio la procreación. Sobre todo para las mujeres que siguen siendo quienes llevan la máxima carga de la misma. Porque desde el momento en que Colombia ratificó la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) se comprometió a “todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares”.
En este sentido, se incluyó la libertad de decidir el número de hijos que quieran tener, en caso, siempre, de querer tenerlos. Según Mauricio Noguera, “la primera petición realizada a la Corte ha sido que retire la expresión “procrear” y no sólo por las parejas del mismo sexo que sí pueden hacerlo así sea por separado. El problema es que aquí se vulneran muchos derechos de la mujer en la medida en que, en este país, la procreación está principalmente ligada a las mujeres. Asimismo, la procreación en este artículo determina que yo debo tener mínimo un hijo pero, en caso de no querer tener ninguno, también debiera tener el derecho de casarme. También las personas que son “infértiles” son conscientes de ellos y, aun así, deciden casarse. No hay argumentos para decirles que no. Por ello, se solicitó que se declarara inconstitucional la expresión “procrear”.
En este sentido, innegablemente el matrimonio como procreación sigue reflejando las aspiraciones de una moral judeo-cristiana que no mantienen todos los colombianos y que, sin embargo, tienen que ver con las formas como se les gobierna. Es esto lo que marca también la diferencia del proceso entre Colombia y países como Argentina y España, donde la aprobación de estos dos aspectos ha sido iniciativa de sus propios diligentes. Para Noguera, que ambos derechos tengan que ser conseguidos por sentencias concretas nos hace ver cuál es el clima político ante tales temas.
Esta falta de voluntad hace que los derechos ya conseguidos, como las uniones maritales de hecho para parejas del mismo sexo, ya contempladas en la legislación, en la práctica sigan sin garantizarse, según el abogado, por una mala difusión y una mala implementación por parte de la sociedad civil. Así, “con parejas del mismo sexo se generan diferencias en comparación con las realizadas por parejas heterosexuales porque se supone que es la misma figura, pero en la implementación hemos visto que se generan diferencias”. Porque el desconocimiento de la ley lleva a que jueces y notarios nieguen muchas veces estos derechos plenamente, no contemplando la unión marital en muchos casos y brindando únicamente los derechos patrimoniales.
Lejos de las interpretaciones, la Corte Constitucional tendrá que dejar de “pasar la pelota” si realmente busca demostrar que los derechos no son un beneficio de sólo algunas familias colombianas ni de una única moral. Resulta ilógico no garantizarlos en un país donde las uniones maritales de hecho entre parejas del mismo sexo ya están reconocidas. La negación sólo pudiera llevarles a una afirmación: que en Colombia hay ciudadanas y ciudadanos de primera y de segunda según el modelo familiar del que provengan. Mientras la “norma heterosexual” se impone en la Constitución del país, el matrimonio ha descendido del 32 al 19 por ciento en tan solo 20 años*. Quizás, aunque no queramos, Colombia hoy sea menos tradicional y más laica. Ahora sólo falta esperar que la Constitución también lo sea.
Recuadro
Una experiencia personal
El día en que nos anunció el Juzgado en el que llevábamos el proceso en España que podía contraer matrimonio con mi compañera, tuve dos sensaciones tan opuestas pero tan reales… Por un lado, una alegría inmensa por lograrlo después de un largo proceso (más por mi condición de extranjera que por mi orientación sexual) de pasar por filtros donde demostrábamos que éramos pareja, que nos amábamos y que deseábamos constituir matrimonio como parte de nuestro proyecto de vida. Y, por el otro, una tristeza inmensa de ver cómo se estaban garantizando mis derechos en un país lejano al mío. Tristeza porque, como colombiana, estoy convencida de que este mi país tendrá que darme las garantías legítimas para ejercer plenamente mis derechos y no seguir tratándome como una ciudadana de segunda clase. Por ahora sé que he contraído matrimonio en el extranjero y es reconocido como tal en ese país, y sigo esperando que no sea muy lejano el día en que mi pareja y yo podamos dejar de ser sólo una pareja de hecho y pueda adquirir nuestra relación el estatus de matrimonio civil que nos permita, en el presente o en el futuro, defender nuestros derechos como pareja si es que hay alguna situación que pueda vulnerarnos.
Libro de familia
El caso español
El primer documento que recibe una pareja del mismo sexo que decide contraer matrimonio civil en España es el Libro de Familia. Al igual que las parejas heterosexuales, su vida familiar comienza aquí y tienen la posibilidad de mantenerla en esta forma o incluso de aumentarla. La Ley 13 de 2005 se encargó de la modificación del Código Civil el 30 de junio de 2005. En lo que respecta a la ley, se añadió a lo anterior (“El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código”) un nuevo párrafo, que dice: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. El resto de modificaciones iba dirigido a sustituir las expresiones “marido y mujer” por “cónyuges”, y “padre y madre” por “progenitores” por lo cual –deducimos bien– los efectos del matrimonio eran exactamente los mismos, incluido el derecho a la adopción.
En el caso español, los propios partidos presentaron la ley al Parlamento. Esta es la principal diferencia con Colombia, donde el clima político hace que tenga que ser a través de sentencias y denuncias de casos concretos como los que hemos reflejado. Miguel Ángel Sánchez, presidente nacional de la Fundación Triángulo en España, explica que el Partido Socialista Español (PSOE), Izquierda Unida y algunos otros “incluyen en sus programas electorales tanto la Ley de Parejas como el matrimonio”. Finalmente, el PSOE se hace con las elecciones de 2004, completando su mayoría con Izquierda Unida y Ezquerra Republicana de Catalunya (los tres partidos favorables al matrimonio). Hubiera sido muy distinto si los comicios los hubieran ganado partidos de derecha, pero la fuerte presencia de partidos muy consolidados de izquierdas hizo posible el cambio.
El actual presidente del gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero, afirmaba en su discurso de investidura: “Ha llegado también el momento de poner fin, de una vez, a las intolerables discriminaciones que aún padecen muchos españoles por razón exclusiva de su preferencia sexual. Lo diré con claridad: homosexuales y transexuales merecen la misma consideración pública que los heterosexuales y tienen el derecho a vivir libremente la vida que ellos mismos hayan elegido. Modificaremos, en consecuencia, el Código Civil para reconocerles, en pie de igualdad, su derecho al matrimonio con los efectos consiguientes en materia de sucesiones, derechos laborales y protección por la Seguridad Social”.
Para Miguel Ángel Sánchez, también fueron fundamentales la Ley de Parejas de Dinamarca (1989) y la resolución del Parlamento Europeo (8 de febrero de 1994) que recomendaba “poner fin a la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales; la recomendación debiera garantizar los plenos derechos y beneficios del matrimonio, permitiendo la inscripción de la convivencia”. Asimismo, el Parlamento recomendaba la finalización “a toda restricción de los derechos de las lesbianas y de los homosexuales a ser padres, a adoptar o a criar niños”. Sánchez explica que “aquí apareció un aliado que nos sorprendió, con una iniciativa que no le habíamos pedido: D. José Ángel Cuerda, alcalde de la ciudad de Vitoria, capital del País Vasco”. Perteneciente al Partido Nacionalista Vasco (que se define como demócrata cristiano) decide (en 1994) abrir un registro de parejas no casadas en el que podían apuntarse tanto parejas heterosexuales como del mismo sexo, obteniendo así un certificado de pareja: “esto tenía muy pocos efectos prácticos pero era una revolución conceptual… El movimiento LGBT tomó rápidamente el guante que nos lanzaba el alcalde de Vitoria y, fotocopiando su resolución de creación del Registro de Parejas, lo enviamos a cientos de ciudades y pueblos españoles, pidiéndoles que allí también abrieran registros. Los partidos de la izquierda tomaron en cuenta esta petición y pronto empezaron a abrirse registros en casi todos los municipios gobernados por la izquierda”.
Tras ello, Cataluña aprueba (a pesar de estar gobernada por el Centro Derecha nacionalista) la primera Ley de Parejas autonómica, esta vez sí, con muchos efectos prácticos (garantizando bienes, pensión, etcétera). Sánchez narra que “Jordi Pujol, presidente en aquel momento de Cataluña y católico declarado, recibió una tremenda protesta por parte nada menos que del Papa Juan Pablo II, contrario a otorgar ningún derecho a las parejas homosexuales. Preguntado por los periodistas ante esto, Pujol contestó que él era católico pero gobernaba para todos los ciudadanos de Cataluña, no sólo para los que seguían a la iglesia católica”.
Estos son algunos de los antecedentes de unos de los países que hoy reconocen el derecho tanto a la adopción como al matrimonio de parejas del mismo sexo. El primer país que abre estos derechos es Holanda (en 2001) y, tras este, le seguirá una lista de países que acaban con el más reciente: Brasil, que el pasado 5 de mayo se unía a Argentina y Ciudad México en la admisión de los mismos derechos legales para parejas del mismo sexo.
En unos meses, sabremos si Colombia también se une a esta lista.
* Datos extraídos de la Encuesta Nacional de Demografía y Salud de Colombia (ENDS 2010).
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